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注释: [1]王旭：《法治中国命题的理论逻辑及其展开》，载《中国法学》2016年第1期。

随着市民社会的内部分化以及公权力由国家独占的传统权力结构的擅变，出现了实际形态与侵害能力可与国家权力比肩的庞大的私团体（如大型企业等）以及承担公权力部分功能的所谓第三部门，[32]这些社会性权力对基本权利的威胁与侵害，使得基本权利规范在私人关系中的适用应运而生，由此产生了处于通说地位的主张，将基本权利规范间接地、有条件地适用于私人关系的第三者效力理论（德国）与国家行为学说（美国）。[15]参见河北省隆化县人民法院（2014）隆行初字第18号行政判决书。

（二）政府附带违宪方式 在政府附带违宪方式中，法院以普通法规范为依据认定行政机关的行政行为违法，同时在裁判理由中援引相关宪法条文意指该行为亦构成违宪，旨在为其做出不利于行政机关的裁判提供支持。而外在理论认为，基本权利与基本权利之限制在概念上没有必然联结—前者是初步性的权利，其内容相当于权利的初步保障范围。[22]参见湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第00485号行政判决书。颇值强调的是，此处部门法之一般原理，应当与裁判意义中用于权衡的法律原则（价值）相区隔，前者仅指形塑部门法秩序的核心原理与基本结构，譬如公法中的依法行政比例原则，刑法上的罪刑法定无罪推定，民法上的意思自治诚实信用等，它们并不能指示刻下的法官某条规范应当适用于何种情况，继而提供裁判的具体意见。羊倌们喜大普奔，众羊们不明觉厉。

至于超越单纯漏洞填补的合宪性续造，已在法律续造的极限上进行探讨，无疑将受到更为严格的控制，[55]否则将是明显借由宪法的幌子抢占立法者的形成自由。晚近有学者从合宪性解释角度对司法实践予以关注，但是其所援引案例并没有顾涉宪法，而是全凭学者猜测是否发生合宪性解释，这便步入了合宪性解释与法的续造混为一谈的误区。刑法典最初的大纲草案完成于1950年7月，其中并无援引宪法性档的内容。

[35]有人痛心疾首地认为国家法研究是当时法学研究的最大短板，因为至今还没有一本统一解释宪法条文的书籍，作大家遵守的依据[36]。在加强宪法适用的全新要求下，公法渊源研究不可能仅仅满足于享用三十年前的历史遗产，但正因为如此，这些遗产才必须得到妥善而有序的清理，而且这种清理必须在具有世界视野的比较法语境下才能有效推进。且援引宪法的目的只是规范民法典的颁布程序，并未表示民法典是根据宪法而制定的。[22]如1950年的《新解放区农业税暂行条例》第一条：本条例根据中国人民政治协商会议共同纲领第四十条的规定……制定之。

第二，外交和国际因素也可能影响到涉宪条款的表述，最典型的例子如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。而7月的这批立法则是在他的全程领导下完成的[43]。

2月立法当中没有出现根据宪法，而7月立法不仅出现了根据宪法，而且还出现了彭真在文革前领导立法工作时形成的典型法源表述方案，其对立法工作影响可见一斑。[40]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第481页。[11]该法令有多达23个条款涉及新旧民法典衔接问题，也是法典无法分割的组成部分。即使我们进一步扩大范围，在巴西、阿根廷、智利等拉美各国的民法典中，在日韩两国民法典以及泰国的民商法典中，在混合法系地区的《魁北克民法典》与《路易斯安那民法典》中，我们也找不到援引宪法的内容。

2007年的一项统计显示，在当时的281部法律中，根据宪法具体条款的有4部，占1.42%。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务和其他有关条款的规定，制定本法。该法典原文及本文后续提及的法典原文和立法背景资料均来源于北大法宝数据库。从严格意义上讲，这部法典已经算不上一部传统民法典，而是一部民法与宪法的混合物，俄国人直白地称其为经济宪法[13]。

[42]该条款具体内容为：中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指标，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。南京国民政府时期的立法同样也不可能形成援引宪法的习惯，其根本原因在于：南京政府的宪法建设晚于法律体系建设——早在1928年实现形式统一后，南京政府就已经开始着手起草以民法典、刑法典、民诉法典、刑诉法典为代表的一系列法律，而当时制定的宪法性法律却仅有一部《训政纲领》，内容仅六条，缺失了标准宪法的大部分内容，显然不可能作为法律体系的规范基础。

[38]《彭真年谱》第二卷，中央文献出版社2012年，第225-226页。[34]吴德峰等编：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社，1955年。

《法院组织法》和《检察院组织法》的情况与此类似，1979年版新法延续了1954版旧法的传统表述，也未提及宪法渊源。[58]Robert Ahdieh, Russias Constitutional Revolution, Pennsylvania State University Press,1997, pp.104-106. 作者简介：杜苏，管理学博士，西南政法大学行政法学院讲师。这种国际惯例是十年前所谓民法宪法平起平坐说的重要依据。只有在规范的比较而非意识形态的想象当中，我们才能准确地识别出真正的中国特色，才能识别出这种特色本身的来龙去脉。但尘埃落定之后，学界又不得不面对辩论中浮现的一个事实，即没有任何人在西方各国的任何法典中找到任何类似根据宪法，制定本法的表述，至于原因，当时只能猜测为：西方法治发达，依宪立法在西方已成常识，因此写不写根据宪法都没有关系[4]。有的法律将立法目地卡在根据宪法与制定本法之间，如1985年《继承法》[46]。

六、根据宪法条款会在什么情况下被使用 尽管根据宪法在八十年代的一系列变化中已经最终定形，但一个无法回避的事实是，这一条款在当代法律文本中的出现几率并不算高，多数现行法律中并不存在这一条款。[46]1985年《继承法》第一条规定：根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。

除外交、区划调整、人事任免等常规活动形成的各种决议之外，仅有一些涉及商标、文娱、公债、农业合作社等领域题的条例和章程通过，而在1958年《农业税条例》之后，援引宪法的现象在这些条例和章程中也完全消失了。[12]蒋军洲译：《菲律宾民法典》，厦门大学出版社，2011年版，第1-2页。

[27]高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总揽》（上），中国人民公安大学出版社，1998年，第136页。中国特色 一、问题的提出 根据宪法，制定本法（以下简称根据宪法条款）是我国当代法律体系中最具历史内涵和象征意义的规范形式之一。

首先，多数法律中没有出现根据宪法很可能是因为宪法中确实没有任何内容与这些法律直接相关。但和多数人的想象不同，该条款并非是拨乱反正后立刻出现的。1951年《惩治反革命条例》第一条：根据中国人民政治协商会议共同纲领第七条的规定……特制定本条例。而回归后行使主权的具体方式则完全以现行宪法为依据。

[21]此类规定的出现，可能和当时大规模的授权立法相关，由于很多立法中出现了诸如本法实施细则由X定之这样的授权性表述，由此被授权部门就自然而然地搬出相应条款作为下位法的立法依据。但在今天我们的国家里，不论何人，公开出来反对走社会主义道路，反对宪法，就必然陷入孤立和破产。

在政治气氛趋向紧张的1958年之后，前文提及的民法草案总则部分第5稿和刑法草案第27稿都明显套用了这一方案。（二）各国公法当中是否存在根据宪法条款 那么在公法领域，根据宪法是否是一种普世现象呢？按照十年前部分学者宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法[15]的判断，各国公法当中理应有类似根据宪法的内容。

这种现象的反复出现已经说明，有关宪法和民法关系的讨论恐怕已经无法在拨乱反正的传统语境下中获得任何实质性进展。进入专题： 宪法渊源 立法习惯 。

但与此同时，我们也必须清醒地认识到，本土的历史记忆自身就蕴含着巨大的内在矛盾：根据宪法条款是六十年代政治方向的产物，它当然也可以追随八十年代的政治方向，但这两种方向根本对立，完全相反。如果我们换一个角度，将法律视为规范和历史的存在，仔细发掘各部法律的内容和传承过程，一定的规律依然有可能被发现。同样的道理，1984年《兵役法》之所以在规定根据宪法的同时还载明宪法的具体条款，甚至是列举了具体条款中的具体内容，最主要的原因还是该法延承了1955年《兵役法》当中几乎完全一致的表述方式。七、结语：认真对待中国特色 根据宪法、制定本法条款是我国当代特殊历史背景下形成的一种特殊法源表述方式，它绝非普世现象，与舶来的公私法划分理论也基本无关。

同样的道理，某些法律即使有宪法上的规范依据，却因为政治象征意义较弱，被简单地理解为归口管理的专业领域，由相关归口部门负责起草，也不会动用根据宪法条款，例如《税收征收管理法》、《农业法》、《对外贸易法》、《城市房地产管理法》等等。但必须注意的是，上述规定中没有一项完全符合前文所述的我国根据宪法条款的三大特征，要么不在法典的居首位置，要么援引宪法的个别条款，要么没有说明宪法的根据地位。

[26]因此，这一时期对宪法性档的援引已经呈现出居首性和法源性特征，但依然没有笼统根据整个宪法的情况出现。未提及宪法的有182部，占64.77%。

[44]《彭真文选》，人民出版社出版1991年，第505页。和人们一般想象不同，根据宪法条款并非是拨乱反正的产物，它的形成时间更早，准确地说是在两次大规模政治运动之间，那么为它为何形成，又为何会在这一时段形成，这是接下来无法规避的又一个问题。